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關于《律師辦理刑事案件規范》修改的幾個問題

2017-08-31   來源:中國律師

 

作者/田文昌  全國律協刑委會主任

舊《律師辦理刑事案件規范》(以下簡稱《規范》)2000年1月1日實施,至今已經17年有余,隨著《刑事訴訟法》、《律師法》的修改,以及相關法律、司法解釋、部門規章的相繼出臺,已經體現出其內容的滯后性。特別是近年來,律師代理刑事案件執業風險的老問題仍然十分突出,律師代理案件涉及刑事法律風險甚至被追究刑事責任的時有發生,新問題也漸漸顯露,比如律師執業過程中出現的審辯沖突。內容的滯后性,老問題、新問題的存在,對其進行大修成為近幾年來全國律協工作的重要內容之一。從2013年開始,在全國律協刑事專業委員會全體委員的群策群力之下,在主任、副主任、秘書長的持續努力之下,形成修訂稿初稿。又經過多次的研討,征求意見,反復修改,最終形成現在的版本,近日將提交全國律協會長辦公會和常務理事會審議,并將由全國律協九屆常務理事會頒布實施。它將替代舊規范,成為全國刑事辯護律師辦理刑事案件的行為指引規范。

新《規范》在內容上比舊《規范》豐富,由舊《規范》的一百八九條擴充到二百六十一條,對律師辦案行為進行了非常具體的規定,同時規定了救濟條款,使其更加具有操作性。

其一,指引廣大律師進行有效的辯護。與舊《規范》相比,新《規范》在條文形式上,多用列舉方法,比如第三十六條,閱卷時應當重點了解的事項,列舉了十三項具體內容;第七十九條庭前會議,律師可以提出意見或申請的事項,列舉了十四項具體內容。為什么這么不厭其煩的詳細列舉,就是為了廣大律師,尤其是新律師,拿起來就可以按照其指引來行為,最大程度的通過規范的指引幫助律師實現有效辯護。

其二,指引廣大律師進行安全的辯護。實踐中,律師辦理刑事案件風險較大,成為刑事辯護率低的重要原因之一,在新《規范》中,我們試圖通過行為規范,減低律師辦理刑事案件的風險。比如在第五節律師的調查取證的十二條具體規定中,詳細列舉了律師調查取證的情形,程序,操作方式,對電子證據如何取證,取證時的錄音錄像等。在征求意見時,有些部門對此也提出了意見,認為有些操作并非法律要求。但我們考慮,實踐中,律師取證問題還是比較突出,有些律師過于大膽,人為給自己帶來風險,也有律師因此獲罪。有些恰恰相反,過于謹慎,完全不取證,不利于維護當事人的合法權益。因此,《規范》對調查取證的方式進行了詳細的規定,如兩人取證,并非法律的強制性規定,但《規范》指引一般由二人進行,并可邀請見證人、錄音錄像等。只要非法律禁止的行為,《規范》中都盡量予以詳細闡明,最大限度地避免調查取證給律師帶來的風險。

其三,權利和救濟同行,保障辯護權利的實施。“無救濟則無權利”,我們可以看到,新《規范》為了最大化地實現律師的辯護權,進行了大量關于辯護權的規定,但無救濟的權利等于沒有權利。現行的部分法律法規就是由于缺乏保障實施的操作性規定,欠缺救濟性,留下了遺憾。在新《規范》中,我們在第十七章第一節增設專節“權利救濟”,保障權利性條款能夠真正得以實現,使《規范》真正具有生命力。

其四,要在紀律規范之下履行辯護權。近年來,辯審沖突時有發生,有些律師在辯護活動中也出現了一些不當做法,不僅對律師行業造成了不良影響,也加劇了辯審沖突,導致一系列問題的發生。針對這些問題,在新《規范》第十七章第二節新設“執業紀律”,指引律師在執業紀律框架之下履行辯護職責。既是限制,更是保護。

以上都是新《規范》在條文規定上所體現出來的部分新特點,但筆者認為,新《規范》最值得關注的,是在條文之下蘊含的深刻的理論問題,很多都是刑事訴訟的前瞻性的理論問題,真正讀懂需要下功夫,做研究。比如:

◆ 辯護權獨立性的問題

舊《規范》第五條:“律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助,依法獨立進行訴訟活動,不受當事人的意志限制。”修改為新《規范》第五條第二、三款:“律師擔任辯護人,依法獨立履行辯護職責。律師在辯護活動中,應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見,按照有利于當事人的原則開展工作。不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見。”

舊《規范》規定,“獨立行使辯護權”是律師獨立進行訴訟活動,不受當事人意志限制,導致在法庭上,常常出現被告人堅決不認罪,而律師卻做有罪辯護;或者被告人認罪,律師做無罪辯護的情形。當時的規定是我們對于律師職業道德和辯護原則的一種誤判,這一錯誤理念至今仍然指引著部分律師在法庭上錯誤行使辯護權,造成律師與被告人之間的沖突,也導致了人們對于律師職責和律師制度的誤解。

律師辯護權是由當事人的委托而產生,因此其本質上從屬于當事人,只有在保障人權和違法性限制的特定情形下存在例外。辯護人的職責是在控辯對抗中充分維護當事人的合法權益,因此他不受當事人意志以外的任何其他因素的干擾和影響。辯護權獨立性的內涵,應當是獨立于其他法外因素,而不是獨立于當事人本人的意志。相反,與當事人的意志保持一致,才是辯護權的基本屬性。基于此,對原《規范》第五條做作了根本性的修訂。

◆ 律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據、交換證據問題

新《規范》第二十五條:“自案件移送審查起訴之日起,辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。”這是新增加的內容,其背后的理論問題,在于犯罪嫌疑人、被告人對證據的知情權問題,這也是目前理論和實務中爭議較大的問題。我們認為,律師在會見過程中向犯罪嫌疑人、被告人告知并核對案卷中的證據內容,不僅是一項正當權利,而且也是一種責任。因為從本質上講,對案卷中證據的知情權,是屬于犯罪嫌疑人、被告人的權利,而這項權利又需要在律師幫助下才可以實現。因此,無論是從保障犯罪嫌疑人、被告人基本人權的角度,還是從保障庭審質證活動有效順利進行的角度,抑或是從借鑒各國立法例和通行做法的角度,都可以得出一個明確的結論:在開庭審理之前,犯罪嫌疑人、被告人就享有對案卷材料的知悉權,律師有權向其告知、宣示案卷材料并與之核對證據,這應當是一個無可爭議的問題。因此,在新《規范》中,對其予以了明確的規定。

◆ 增設第十三章:“當事人和解的公訴案件的辯護和代理工作”

為什么專門單設章節對此予以闡述?刑事和解是司法機關首先嘗試的,在貫徹執行中律師作用極可能受到忽視。而實踐中,律師的職業優勢就意味著可以發揮更大主動作用。其一,律師的身份便于溝通,是典型的民間行為,是公權力和私權利的結合應用。其二,律師身份的角度,不會像公、檢、法那樣引發猜疑,群眾更加能接受。其三,律師往往可以通過雙方律師之間相互溝通,解決漫天要價,也容易達到調解基礎。可以說,律師在和解的公訴案件中是大有作為的,是以我們將其作為專門章節予以規定,指引律師重視這一部分的工作內容。

除此之外,還有很多條文背后都蘊含了非常前沿性的理論觀點,比如律師的保密義務等,希望律師們在解讀《規范》時,能由表及里,讀透其中的理論內涵。   

 
[編輯:四川省律師協會秘書處 ]
 
 
 
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