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債券違約:新常態下的應對之道

2017-08-29   來源:《北京仲裁》第99輯

 

作者: 霍偉、陳新平,北京中倫律師事務所

來源:《北京仲裁》第99輯

轉引自:中倫視界(微信號:zhonglunlawfirm)

 


 

  摘要:經濟新常態下,我國當前的債券違約呈現出發生上的常態化、違約糾紛的多樣化、違約處置的市場化和法治化特點。既有的債券持有人利益保護機制主要包括債券受托管理人制度、債券持有人會議制度、信息披露機制、償債保障機制,以及發生違約后的爭議解決機制。結合近期發生的多起債券違約案例,本文對既有機制進行了詳細評析,并提出了相應的對策和建議。

  關鍵詞:債券違約、債券持有人保護、法律機制

 

 

一、經濟新常態下的債券違約現狀概述

(一)經濟新常態下的債券違約

在經濟新常態下,隨著經濟下行壓力的加大和供給側結構性改革的全面推進,債券違約將不可避免地成為我國債券市場的“常態化”現象。截至目前,我國的債券違約已囊括銀行間和交易所兩大債券市場的多種債券類型,包括但不限于公司債、企業債、中期票據、短期融資券、超短期融資券、中小企業私募債、中小企業集合票據等;違約主體既包括民營企業,也包括地方國企、央企或央企子公司;涉及的行業領域包括鋼鐵、煤炭、水泥、有色金屬、船舶制造、航運物流、食品、光伏、電力等。

同時,由于債券發行涉及多方市場主體,在當前我國債券違約頻發的情況下,債券違約糾紛的類型也呈現出多樣化趨勢。以糾紛主體為劃分標準,債券違約糾紛主要包括債券持有人與發行人之間的糾紛、債券持有人與受托管理人之間的糾紛、債券持有人與中介機構之間的糾紛、債券持有人與證券交易所之間的糾紛、債券持有人之間的糾紛,以及承銷商與發行人之間的糾紛。[1]上述糾紛通常同時或次第發生,甚至相互交織,在一定程度上增加了債券違約處置的復雜性。

(二)債券持有人利益保護的現狀與困境

當前,基于去杠桿和去產能的供給側結構性改革任務要求,打破剛性兌付,以市場化、法治化的手段處置債券違約已逐漸成為債券市場各參與方的共識。在此背景下,債券持有人的利益是否能夠得到充分有效的維護,將更多地取決于債券發行條款中債券持有人保護條款的設計,以及債券違約后債券持有人采取的爭議解決策略。

就既有的債券持有人利益保護機制而言,中國證券監督管理委員會(下稱“證監會”)2014年頒布的《公司債券發行與交易管理辦法》專設“債券持有人權益保護”一章,較為系統地規定了債券受托管理人制度、債券持有人會議制度、信息披露機制、償債保障機制以及債券違約救濟等,初步建立了債券持有人利益保護機制。在債券發行實踐中,債券募集說明書也通常會專設“償債計劃及其他保障措施”、“債券持有人會議”、“債券受托管理人”等章節,載明債券持有人權益保護的相關條款。從債券違約發生后的處置實踐來看,債券持有人也已經開始主動或者被動地通過訴訟、仲裁、破產重整等爭議解決途徑尋求救濟,法治化特征趨于明顯。

但與此同時,由于既有的債券持有人利益保護機制初經實戰、投資者剛性兌付的認知慣性仍然存在,債券違約處置中存在的問題也逐漸顯現。從既有債券違約的處置情況來看,面臨的困境主要包括:第一,債券發行條款方面,債券發行文件中的債券持有人利益保護條款過于簡單,債券受托管理人制度、債券持有人大會制度規定過于籠統,擔保措施、“提前到期”等保護性機制缺失;第二,債券違約爭議解決方面,債券上的債權通常因欠缺擔保措施而處于劣后地位,債券持有人迷信“剛性兌付”,違約追償行動遲緩;第三,違約處置的案外因素方面,違約主體當中的國企甚至央企眾多,有一些自認為自己“腰桿兒硬朗”,而同時案件的公眾關注度很高;等等。在債券違約日益常態化和剛性兌付逐漸被打破的情況下,如何從上述債券違約處置的困境中突圍,為債券持有人提供更加充分的法律保護,更加值得關注和研究。

二、債券受托管理人制度存在的問題與應對策略

根據現行規定,債券受托管理人制度主要適用于公司債券。證監會2014年發布的《公司債券發行與交易監管辦法》(第48-53條)專門規定了債券受托管理人制度。中國證券業協會制定并頒布《公司債券受托管理人執業行為準則》和《公開發行公司債券受托管理協議必備條款》,對受托管理人的資格、受托管理人的權利義務、受托管理人變更、自律管理等作出了詳細的規定。但就債券受托管理人制度的現有架構設計而言,仍有若干問題需要探討。

(一)存在的問題

第一,債券受托管理人與債券持有人之間的法律關系性質。

對于債券受托管理人與債券持有人之間法律關系的性質,理論上存在一定的爭議。筆者認為,《公司債券發行與交易管理辦法》下債券持有人與信托管理人之間系委托代理關系,而非信托關系。其一,就《公司債券發行與交易管理辦法》等監管文件的相關表述來看,債券受托管理人與債券持有人之間的法律關系應屬于委托代理關系。例如,證券業協會公布的《公開發行公司債券受托管理協議必備條款》第2.3條的表述為“雙方可以約定本期債券發行及存續期內的代理事項范圍或者具體代理事項”。其二,信托成立的核心要素是將財產權移轉或為其他處分給受托人,而在我國現行受托管理人制度的實際操作中,與債券有關的財產權利并未移轉給受托管理人,債券持有人仍為債券的所有人。其三,司法實踐中的相關法院判決認定債券受托管理人與債券持有人之間系委托代理關系。在“雷海強與中信建投證券股份有限公司證券托管糾紛案”中,朝陽區法院認定債券持有人雷海強與債券受托管理人中信建投之間成立證券托管關系,受托管理人應作為本期公司債券全體債券持有人的代理人,并根據《合同法》的相關規定作出了判決。[2]

第二,債券受托管理人是否有權以自己的名義提起訴訟。

《公司債券發行與交易管理辦法》第50條第8項規定:“發行人不能償還債務時,可以接受全部或部分債券持有人的委托,以自己的名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產的法律程序。”在“ST湘鄂債”違約事件中,債券受托管理人廣發證券即基于債券持有人的授權,以自己的名義向北京市第一中級人民法院提起訴訟,并獲得受理。可見,司法實踐已開始允許債券受托管理人以自己的名義就債券違約起訴發行人。

第三,債券持有人是否有權直接提起訴訟。

如前所述,債券持有人與債券受托管理人之間系委托代理關系,債券持有人仍為實體法上的權利義務主體,當然享有訴權。即便債券持有人已授權債券受托管理人代為起訴,債券持有人亦有權解除委托,直接起訴。特別地,在承銷商作為債券受托管理人存在利益沖突時,債券持有人直接行使權利有其必要性。[3]

第四,承銷商作為債券受托管理人時的利益沖突問題。

《公司債券發行與交易管理辦法》第48條第1款前段規定:“發行公司債券的,發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人,并訂立債券受托管理協議。”第49條第1款規定:“債券受托管理人由本次發行的承銷機構或其他經中國證監會認可的機構擔任。”在債券發行實踐中,發行人通常會聘請承銷商(往往同時也是保薦人)作為債權受托管理人。在該等情形下,承銷商既要根據債券承銷協議向發行人履行相應的承銷義務,又要受發行人的聘請、根據債券受托管理協議的約定、勤勉盡責地維護債券持有人的利益,“一手托兩家”,難免角色混亂,產生利益沖突。

(二)對策與建議

鑒于現行法律規范對債券受托管理人制度的規定較為原則,存在較大的法律風險。債券持有人應注意考慮如下幾點:

第一,明確約定債券持有人可以直接行權。

在債券募集說明書或者債券認購協議中載明,債券持有人有權以自己的名義直接提起訴訟/仲裁、參與破產重整等,有權決定是否授權債券受托管理人提起訴訟/仲裁、參與破產重整等,有權隨時變更或者解除對債券受托管理人的授權。

第二,考慮選擇承銷商以外的機構作為債券受托管理人。

《公司債券發行與交易管理辦法》第49條第1款規定:“債券受托管理人由本次發行的承銷機構或其他經中國證監會認可的機構擔任。”為避免可能存在的利益沖突,可以考慮選擇承銷商以外的其他機構擔任債券受托管理人。

第三,制定詳細的利益沖突風險防范機制。

債券持有人應注意審查并督促發行人在債券受托管理協議中列明如下條款:債券受托管理人在履行受托管理職責時可能存在的利益沖突情形及相關風險防范、解決機制;債券受托管理人不得為其擔任管理人的債券提供擔保,且承諾其與發行人發行的任何交易或者其對發行人采取的任何行為均不會損害債券持有人的利益;發行人與債券受托管理人違反利益沖突防范機制應當承擔的責任。

三、債券持有人會議制度存在的問題及其完善

債券持有人會議是由債券持有人集體行使權利的、即時召集的、臨時性的決策機構,具有決策職能和監督職能。債券持有人會議制度在公司債券和銀行間債券市場非金融企業債務融資工具的發行中均有適用。但在近期發生的多起債券違約事件中,債券持有人會議制度并未對債券持有人的利益起到切實有力的保護作用。

(一)存在的問題

第一,債券持有人會議的“失靈”。

在近期的多起債券違約處置中,債券持有人會議制度表現不佳,甚至“失靈”。一方面,債券持有人會議的觸發條件、召開及表決機制“失靈”,體現在債券持有人會議的觸發條件規定不夠詳細,實際操作中不易把握;債券持有人會議的召開及表決機制門檻過高[4],或者參與方式不夠友好,或者債券持有人本身的參與積極性不高,導致債券持有人會議無法有效召開。另一方面,債券持有人會議決議“失靈”主要表現在債券持有人會議決議通常僅為債券持有人的單方決議,對發行人不具有約束力,執行力度不夠。 

第二,債券持有人會議是否排除債券持有人單獨直接行使權利。

筆者認為,債券持有人會議并不排除債券持有人獨立行使權利。理由在于:(1)與大陸法系國家普遍賦予債券持有人會議民事主體資格不同,我國現行法下的債券持有人會議只是臨時性的決策機制,并不具有獨立的法律主體資格,因此,權利的行使主體還是債券持有人或其授權的組織;(2)我國現行法并未規定債券持有人會議系債券持有人直接行使權利的限制性條件;(3)特別地,在債券持有人會議陷入僵局的情況下,允許債券持有人單獨直接行使權利,可能更有利于債券持有人利益的保護。

第三,個別債券持有人對債券持有人會議決議存在異議的救濟途徑。

有些債券的募集說明書中約定:“對持有人會議的召集、召開、表決程序及決議的合法有效性發生爭議,應在發行人住所所在地有管轄權的人民法院通過訴訟解決。”但至少仍有如下問題亟待厘清:其一,當事人未約定異議管轄法院時,如何確定管轄法院?其二,以不服債券持有人會議決議為由提起訴訟的,應以誰為被告?請求權基礎為何?案由為何?其三,個別債券持有人能否向法院申請行為保全措施,以中止決議的繼續執行?這些問題該如何解決,具有較大的不確定性,仍有待司法實踐的發展和相關法律的完善。

(二)對策與建議

第一,完善債券持有人會議觸發、召集和表決機制。

細化債券持有人會議召開的觸發條件,降低會議召集的門檻,特別是個別或部分債券持有人提議召開會議的條件,完善和優化表決機制(如縮短召集期限,優化參與方式和表決方式)。也可以考慮在首次召開債券持有人會議時,作出“修改債券持有人會議規則”的議案。

第二,明確債券持有人通過債券持有人會議行使權利的范圍。

其一,對重要的權利事項設置選擇性條款,并允許債券持有人在購買債券時對某些重要權利(如單獨起訴、和解、聘請律師等)聲明保留。其二,明確債券持有人聲明保留起訴權利的,債券持有人會議召開與否,不構成債券持有人直接行權的前置條件。其三,明確債券持有人會議在約定期限內不能達成有效決議的,債券持有人有權為維護自身利益之目的,單獨提起訴訟或采取其他必要行動。[5]

第三,明確個別債券持有人對債券持有人會議決議不服時的救濟途徑。

如約定債券持有人對債券持有人會議決議不服時的爭議解決方式(仲裁或者訴訟);如為訴訟,可同時對管轄法院作出約定。

第四,在債券違約處置中,債券持有人應審慎決定是單獨行權,還是集體行動。

債券違約發生后,債券持有人應慎重考慮是自己直接行使權利,還是由債券持有人會議委托受托管理人或者聘請共同律師代表全體債券持有人行權。需要考慮的因素包括:(1)無信托責任之債券受托管理人積極代表債券持有人行權的可能性;(2)各債券持有人對是否訴訟/仲裁、何時訴訟/仲裁、訴訟/仲裁如何進行、訴訟/仲裁請求如何制定、費用如何分配等問題的分歧程度、各債券持有人的內部決策速度、債券持有人會議召開的效率;(3)發行人集中償還全部債務的可能性。[6]

四、信息披露機制存在的問題及其完善

《證券法》、《公司債券發行與管理辦法》、《銀行間債券市場非金融企業債券融資工具管理辦法》均對債券發行中的信息披露義務作出了明確要求。發行人及其他信息披露義務人(如保薦人、信用評級機構、債券受托管理人等)應當按照法律規定或者募集說明書中的約定,及時披露相關事項。雖然現行信息披露制度形式完備,但仍存在如下突出問題:信息披露缺乏具體要求,執行力度嚴重不足;信息披露質量不佳,重大信息披露不及時或不披露;財務數據的定期披露頻率過低或滯后時間過長等。例如,在在“11天威MTN2”債券違約事件中,天威集團早在2013年6月14日即完成向兵裝集團轉讓天威保變股權的過戶登記,但直至6月21日才向債券投資者發布公告;而天威保變向兵裝集團定增致使天威集團失去控制權,天威集團則在事后四個月才予以公告并召開持有人會議。

完善的信息披露機制,是債券持有人及時發現潛在違約風險,采取適當違約防范與處置措施的前提。針對上述信息披露機制存在的問題,建議采取如下完善措施:第一,完善信息披露的內容,強化信息披露的時效性。具體包括:(1)細化信息披露的具體事項;(2)明確信息披露的時效性要求,提高信息披露的頻率,參考上市公司信息披露標準,至少披露季度財務報告;(3)對于資產重組、資產查封、資產抵質押、股權變動等重大事項的披露事宜,應明確披露的量化標準,符合重大事項標準的必須在執行前進行披露,涉及債券持有人會議決議的必須經過債券持有人會議的同意方可進行;(4)實行違約可能的預披露制度。第二,強化信息披露的第三方監督。《公司債券受托管理人執業行為準則》第11條規定,在公司債券存續期內,受托管理人應當持續關注發行人的資信狀況,檢測發行人是否出現對債券持有人權益有重大影響的事項。負有監督職責的受托管理人應切實履行監督義務,及時向債券持有人通報相關信息。

五、償債保障機制存在的問題及其完善

為有效保護債券持有人的利益,債券募集說明書中通常會專章或專節規定償債保障機制。但就既有違約債券的發行條款而言,主要存在如下問題:第一,償債保障條款缺失嚴重。既有的債券違約事件顯示,償債保障條款尚未引起投資者充分重視,很少有募集說明書中約定加速到期條款或交叉違約條款,從而給債券持有人利益的保護造成了巨大障礙。例如,“11天威MTN2”募集說明書中未約定何償債保障措施。債券違約發生后,債券持有人會議通過關于加速到期、要求天威集團追加擔保等決議,天威集團均以募集說明書中未約定為由予以拒絕。第二,既有的償債保障機制多軟性條款,華而不實。例如,“15川煤炭CP001”的債券募集說明書中約定“本公司和主承銷啟動應急預案后,可采取下列某項或多項措施保護債權。1.公開披露有關事項;2.召開債務融資工具持有人會議,商議債權保護有關事宜。”

為保障債券持有人的合法權益,債券持有人應與發行人就債券募集說明書中的償債保障條款進行充分協商。常用的償債保障條款包括:事件類條款,如加速到期條款、交叉違約條款、償債基金條款、提前回售條款或賣回權條款、提高違約金比率條款、不分配利潤條款、暫緩重大對外投資條款等;限制類條款,如抵押和擔保限制條款、營運資本比例條款、股利政策限制條款、資本支出的限制條款、對外負債限制條款等。

值得注意的是,如果債券募集說明書中約定有專項償債流動資金支持協議條款或者差額補足條款,應注意明確該類條款的性質和內容。所謂 “專項償債流動資金支持協議”條款,通常是發行人與銀行簽訂流動性貸款支持協議,約定當發行人對債券付息和本金兌付發生臨時資金流動性不足時,銀行承諾在發行人發行的公司債每次付息和本金兌付首日前的一定期限內給予發行人一定的流動性支持貸款。另外,有些債券募集說明書中會存在“差額補足條款”條款,如“如果發行人沒有足額兌付債券本息,則公司對應付未付的差額部分為發行人提供差額補足義務”等。根據具體措施文件的內容和形式,流動性貸款支持協議或差額補足條款在性質上會存在差異,因此,債券持有人應盡可能要求發行人、流動性貸款支持或差額補足義務人明確其承擔義務的性質及具體的義務內容,避免不必要的爭議。[7]

六、債券違約爭議解決的現狀及其新思路

 

(一)債券違約的常用爭議解決途徑

就既有債券違約的處置情況來看,常用的爭議解決途徑主要有自主協商、違約求償訴訟和破產程序。

第一,自主協商。

如果發行人僅因一時性的經營困難未能按時兌付債券本息,在綜合權衡司法成本等因素的情況下,債券持有人通常會通過選擇自主協商的方式與發行人就違約債券的本息達成各方均能接受的解決方案。為實現債券兌付之目的,債券持有人通常會要求發行人提供擔保、提前兌付或者行使回售權等,以使其債權獲得優先受償的順位或者增加受償的可能性。另外,債務重組也是自主協商模式下常用的解決方式,即債券持有人和發行人通過建立新的債權債務關系,包括償債資金的籌措(開源)、發行人還款能力的維持(節流)以及還款期限的調整等。例如,在“10中鋼債”違約事件中,發行人中國中鋼股份有限公司(下稱“中鋼公司”)違約后公告稱,其與債券持有人協商進行債務重組,擬追加質押擔保,并延長債券登記回售期限。

第二,違約求償訴訟。

在發行人經營狀況嚴重惡化并將長期存續,但在債務到期時尚未達到資不抵債需要啟動破產程序的情況下,債券持有人多會通過訴訟的方式進行違約追償。在“12湘鄂債”違約事件中,該期債券于2015年4月7日違約后,債券受托管理人于2015年5月8日向北京市第一中級人民法院對發行人、發行人實際控制人及本期債券其他擔保方提起訴訟,并對發行人及其實際控制人資產采取了訴訟保全措施。2015年12月30日,北京市第一中級人民法院出具了《民事調解書》,違約債券現已兌付完畢。

第三,破產程序。

在發行人資不抵債且經營狀況持續惡化的情況下,債券持有人往往會啟動破產程序。在既有的債券違約事件中,“11超日債”是通過破產重整實現債權的典型案例。“11超日債”違約處置的亮點在于:(1)發行人出現經營困難的情況下,債券受托管理人及時要求發行人提供補充擔保;(2)在債券持有人會議陷入僵局或者說“失靈”的情況下,個別債券持有人及時單方行權;(3)選擇同行業企業作為重整方。

(二)債券違約爭議解決機制的新思路

盡管從本質上講債券違約與普通的違約糾紛并無不同,但考慮到債券違約爭議金額大、涉案主體多、通常無擔保措施、償債保障措施欠缺等特殊性,債券違約爭議的解決,必須在“自主協商+違約求償訴訟+破產程序”的傳統思路上有所突破。筆者認為,在債券違約的處置上,有關各方包括債券持有人應注意考慮如下爭議解決思路:

第一,合理設計爭議解決條款。

在既有的債券違約案件中,募集說明書通常不約定爭議解決條款,或者僅約定當事人有權向法院起訴而不約定管轄法院,而仲裁條款也僅出現在少數中小企業私募債中[8]。內容明確、具有可執行性的爭議解決條款是快速啟動爭議解決程序,避免程序遲滯的重要前提。首先,就爭議解決條款的協商而言,盡管募集說明書通常為發行人事先擬定的格式條款,債券持有人也可以考慮與發行人協商變更爭議解決條款,以取代募集說明書中于己不利的條款。其次,就爭議解決方式的選擇而言,在約定訴訟的情況下,應約定明確的爭議管轄法院;在約定仲裁的情況下,應選擇明確的仲裁機構、仲裁規則、仲裁地。最后,就爭議解決條款的協調性而言,應注意募集說明書與相關配套文件(如擔保文件)爭議解決條款的一致性,避免因爭議解決條款相互矛盾導致程序困局。值得注意的是,在追加擔保或者采取其他償債保障措施的情況下,相關交易文件的爭議解決條款也應與募集說明書中的爭議解決條款保持一致。

特別地,在爭議解決方式的選擇上,仲裁應被放在更加突出的位置上。除靈活性、保密性等傳統優勢外,仲裁在債券違約糾紛的解決中還具有如下特殊優勢:其一,仲裁程序具有快捷性。由于債券,特別是公司債券,大多為信用債且處于同一受償順位之債券持有人人數眾多,債券兌付的可能性在很大程度上取決于獲得執行依據的速度,而仲裁的一裁終局性使其相較于訴訟更為快捷。其二,仲裁可在一定程度上避免訴訟僵局。債券違約糾紛涉及的債券持有人通常人數眾多,債券持有人直接向法院起訴很可能觸發合并審理或者代表人訴訟機制,造成訴訟僵局。盡管合并仲裁制度已為眾多仲裁機構的仲裁規則所規定,但適用條件較為嚴格,不同仲裁程序之間的相互影響較小。

第二,居安思危,端口前移。

針對近期發生的東北特鋼債券違約事件,《人民日報》刊文指出:“打破剛性兌付,恢復建立良性債券市場,需要讓市場在債券的資源配置中真正起決定性作用。”[9]剛性兌付的打破,既需要政府主管機構的政策引導,更需要債券持有人破除“剛性兌付”的迷信,居安思危,提高風險防范意識。同時,債券違約是一個從違約風險暴露到違約事件實際發生的動態過程,在發展為最后的違約事件之前,債券發行人的財務經濟狀況往往已經出現嚴重問題甚至惡化。[10]因此,債券違約處置的節點應是風險發生之際,而非違約發生之時。在發行人出現經營風險或者重大變動時,債券持有人應及時直接或通過債券受托管理人與發行人溝通,要求追加擔保措施,啟動債券違約應急機制;必要時,及時聘請爭議解決律師,全面評估債券違約風險,制定違約應急處置策略,甚至提前采取訴訟/仲裁等法律行動。另外,在發行人存在“在履行期限屆滿前明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的情形時,債券持有人有權解除合同,要求發行人償還本息。

第三,不同風險區別處理。

我國現階段債券違約的主要原因是,在整體經濟下行壓力不斷加大的情況下,多種風險集中爆發,具體表現為市場有效需求不足,行業不景氣,企業經營不善、業務虧損,資金緊張或者流動性受限,導致最終未能及時付息或者兌付。少數企業遭遇管理層風險,公司法定代表人遭遇突發事件,或身故或遭受調查。[11]企業債券違約的風險主要包括流動性風險、經營不善風險、管理層風險、行業性風險和系統性風險。針對企業遭遇的不同類型的風險狀況,應采取不同的風險處理方式。[12]債券違約的風險主要包括流動性風險、經營不善風險、管理層風險、行業性風險和系統性風險。針對發行人遭遇的不同類型的風險狀況,應采取不同的風險處理方式。

第四,適時啟動過錯追償程序。

如前所述,債券的發行,除涉及發行人與債券持有人外,還會涉及債券受托管理人、承銷商、律師事務所、會計師事務所、資信評級機構、證券交易所等其他金融機構、中介或服務機構。因此,在其他債券違約處置措施不能有效保護債券持有人利益的情況下,在爭議解決策略上,債券持有人可以考慮啟動過錯追償程序,包括但不限于訴訟、仲裁等,向在債券發行、上市、銷售等環節中存在過錯的各參與方主張過錯賠償責任。例如,在“11超日債”中,投資者即以中信建投證券股份有限公司未按照募集說明書以及其與上海超日太陽能科技股份有限公司之間債券受托管理協議的約定全面履行自己的義務為由,向法院提起訴訟,要求被告賠償其投資損失[13];以深圳證券交易所核準債券上市的行為直接損害其利益為由,對深圳證券交易所提起訴訟[14]。

第五,多管齊下,靈活運用各種違約處置手段。

對于債券持有人而言,債權實現是債券違約處置的主要目的,故債券違約處置手段的選擇和運用應緊緊圍繞該目的展開。其一,就自主協商與訴訟或仲裁的關系而言,無論是訴訟程序還是仲裁程序均允許當事人進行和解或者在法院、仲裁庭的主持下進行調解。換言之,自主協商與訴訟或仲裁并不是非此即彼的關系,可以齊頭并進,相互配合。其二,債券持有人可以考慮通過督促程序向發行人主張權利。根據《民事訴訟法》第214條的規定,債權人請求債務人給付金錢、有價證券,并符合一定條件的,可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。其三,在債券持有人就債券表彰之債權享有擔保物權的情況下,債券持有人可以考慮根據《民事訴訟法》第196條規定的擔保物權特別程序直接實現擔保物權。

 

圖:債券違約爭議解決機制概覽


七、結語

在經濟新常態下,隨著經濟下行壓力的加大以及供給側結構性改革的全面推進,債券違約將不可避免地成為我國債券市場的“常態化”現象。對此,投資者必須打破對債券“剛性兌付”的傳統認識,提高風險防范意識,充分評估投資風險;有能力的投資者應積極參與募集說明書中債券持有人利益保護條款的談判,完善債券違約風險的事先防范機制。在債券違約風險發生后,投資者應充分評估風險類型,及時采取切實有效的處置措施,以保障自身利益的最終實現。


注釋:

[1] 對于債券違約糾紛類型的分析,詳見霍偉:“經濟新常態下的債券違約評析”,載《律商中國法律透視》2016年8月刊。

[2] 參見“雷海強與中信建投證券股份有限公司證券托管糾紛案”,北京市朝陽區法院(2014)朝民(商)初字第27934號民事判決書。

[3] 在“15川煤炭CP001”違約事件中,債券持有人會議決議指出:“債券持有人有權單獨或聯合向川煤集團起訴”。

[4] 例如,在“11超日債”違約事件中,債券受托管理人中信建投自2013年1月即公告召開債券持有人會議,但直至2014年4月債券持有人上海毅華金屬材料有限公司直接向上海市第一中級人民法院申請發行人破產,仍未有效召開。其中,第一次債券持有人會議召開時,僅有占該期債券總張數15.25%的債券持有人出席,遠低于會議規則要求的50%。

[5] 例如,“15國裕物流CP002”的募集說明書中約定:“如果發行人遇資產凍結、重大訴訟等情形時,可以啟動投資人保護機制或任一投資人可以單獨或聯合采取保全措施。”“12舜天債”的募集說明書中約定:“債券持有人單獨行使權利的,不適用本規則的相關規定。”

[6] 參見“債券違約后的法律處理”,載微信公眾號“債券之星”,2016年1月23日。

[7] 在“11超日債”違約事件中,超日公司于2014年4月4日發布“關于‘11超日債’償債保障措施的說明公告”,稱“根據上述協議主要內容以及《募集說明書》中的相關披露,《流動性貸款支持協議》在償債出現臨時資金流動性不足的情況下觸發。其實質是為‘11超日債’本息償付提供合計不超過8億元流動性支持貸款的進一步保障,但不構成對‘11超日債’的擔保,‘11超日債’本身為無擔保信用債券。”

[8] 如“12金泰債”募集說明書中約定:“對因本次債券發行、付息、兌付等其他有關事項的解釋和履行發生的爭議, 各方應首先通過協商解決。若協商未成,則向中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會申請仲裁,并按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁地點在上海。”

[9] 魯平:“國企違約,應按市場規則處理”,載《人民日報》2016年8月5日第5版。

[10] 竇鵬娟:“新常態下我國公司債券違約問題及其解決的法治邏輯”,載《法學評論》2016年第2期。

[11] 如“雨潤債”系列違約事件中,南京雨潤食品有限公司實際控制人祝義財先生被采取指定居所監視居住的強制措施。在“東北特鋼債”系列違約事件中,東北特鋼董事長、黨委書記楊華在其居所自殺身亡。

[12] 參見黃文濤、曾羽,“債券違約處置之路:防微慮遠”,載微信公眾號《債市研究》,2016年7月6日。

[13] 參見“雷海強與中信建投證券股份有限公司證券托管糾紛案”,北京市朝陽區法院(2014)朝民(商)初字第27934號民事判決書。

[14] 參見“陳迪與深圳證券交易所,上海超日太陽能科技股份有限公司,中信建投證券股份有限公司證券糾紛案”,廣東省高級人民法院(2014)粵高法立民終字第1443號民事裁定書。《最高人民法院關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》(法釋[2005]1號)規定:“三、投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟,人民法院不予受理。”對該規定作反面解釋,如果投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的直接涉及投資者利益的行為提起訴訟的,法院應予受理。

 
[編輯:四川省律師協會秘書處 ]
 
 
 
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