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二審辯護的若干技巧

2016-12-13   來源:大成辯護人

作者:張志勇,北京大成律師事務所高級合伙人、刑事部副主任

 

來源:大成辯護人(微信號:dachengbianhuren)

 

  第二審程序,簡稱二審,律師辯護有特殊性,體現在三個方面:第一,終局性,二審后就生效,不論什么結果,申訴是以后的事。第二,針對性更強,不像一審法院針對公檢法三家,二審辯護主要體現在二審階段,特別是針對二審法院和有檢察院。第三,難度更大。眾所周知,我國二審的發回重審、改判的概率只有5%左右,大部分維持原判,辯護難度更大。


 
  我說的若干,是指我個人親自辦理的案件,有個性,也有共性;技巧,是我個人總結的,也有一定普遍性和實用性。我不代表技巧,我只是技巧的搬運工。
根據我的辦案經驗,對于二審辯護的技巧,體現在如下四個方面:

 
 
  一、如何啟動二審程序

 
  二審,有被動和主動。被動的話,指被告人對一審判決、裁定滿意而不愿意上訴,但檢察院則認為一審判決、裁定有錯誤而提起抗訴。這是被動上訴。如果這種情況,要恭喜一審的當事人及其律師。

 
  大部分情況下,上訴都是一審被告人主動提起的,至于上訴的原因,五花八門,不一而論。有的僅僅是拖延時間,不想下監,想在看守所服刑,特別是對于短刑犯而言。大部分上訴的被告人,上訴不加刑,是想爭取一個更好的結果。

 
 
  二、二審辯護的若干技巧

 
  第一、爭取開庭審理
 
  司法實踐中,二審法院開庭審理的,改判或者發回重審的概率會更高些;書面審理,維持原判的概率會高些。而且,二審沒有開庭審理,家屬往往看不到律師在法庭上的風采,對律師也有意見。爭取開庭審理,是二審辯護的首要任務。

 
  如何爭取開庭審理,我的做法是在第一時間,向承辦人遞交申請,詳細寫明開庭審理的具體理由。承辦人可能打算書面審理,看到律師的材料,可能決定開庭審理。

 
  我與徐文麗律師代理一起走私上訴案件,二審開庭審理,庭審很激烈,庭審快結束時,審判長說了一句話:本來書面審理的,看到你寫的申請,改為開庭審理。想不到這么麻煩……我對此印象很深刻,也頗有感觸。

 
  第二,二審爭取改判的若干技巧
 
  歸納起來,從事實、證據、適用法律、程序、刑事政策等常識問題上,下功夫:

 
  1、未遂
 
  我做的第一個改判案例,是個很小的案子。某被告人因盜竊被發現而抗拒逮捕,被判為轉化為搶劫罪,一審判處有期徒刑三年。我代理二審后,認為被告人盜竊時沒有占有財物,出于意志以外的原因未得逞,屬于未遂;他為了抗拒抓捕而當場使用暴力,轉化為搶劫,也是屬于搶劫未遂。二審法院采納了我的觀點,認為搶劫未遂,改判有期徒刑一年三個月。

 
  2、立功
 
  有個被告人,一審因合同詐騙罪,被判處有期徒刑十年,二審我代理上訴。了解到,上訴人有立功情節,該線索在外省,一審律師沒有調取。我便不辭辛勞,跑到某省一個偏僻的縣城,調查取證,公安局出具了上訴人立功的證明,據此,二審法院改判為有期徒刑七年。

 
  3、退賠
 
  我代理一上訴人,一審因合同詐騙,被判無期徒刑,我代理二審,根據案情,動員家屬退賠。家屬變賣了家里唯一的一套住房,交給法院,高院法官很感動,改判其為有期徒刑十五年。

 
  4、刑事政策的變化
 
  我代理一集資詐騙的上訴案件,一審被判處死刑立即執行(當時此罪有死刑),我代理二審。在法庭上,我充分論述上訴人不應被被判處死刑的具體理由,尤其從刑事政策的角度,闡述少殺、慎殺的刑事政策。二審法院改判為死刑緩期執行。

 
  至于其他改判的理由,諸如主從犯、重罪改為輕罪、鑒定意見的變化、引用人民法院的判例,等等理由,因為我沒有親身經歷過,不一一詳細論述。

 
 
  三、抗訴案件辯護的技巧

 
  1、駁斥檢察院的抗訴理由
 
  法律規定,抗訴案件必須開庭審理。我代理一個案件,被告人上訴,檢察院抗訴,雙方都不服。被告人一審因集資詐騙,被判處有期徒刑十五年,檢察院抗訴的理由是:一審判決畸輕。在法庭上,出庭檢察員認為根據當時的法律規定,特別是刑法199條,應該判處被告人死刑或者死緩。我當時在法庭上忍無可忍,駁斥檢察員,說刑法修正案九已經取消了集資詐騙罪的死刑,你引用作廢的法條支持抗訴,于法無據,且違背罪刑法定原則,濫用刑法溯及力,錯誤抗訴。旁聽群眾一片嘩然,審判長在竊笑。我的辯護也就達到了目的,果然二審維持原判。

 
  2、迫使檢察院撤回起訴
 
  我和西寧分所邢志律師代理的一起職務侵占案,一審判決無罪,檢察院抗訴,二審法院和稀泥,裁定發回重審。我們代理重審的一審,就一審沒有解決的鑒定等問題,充分發表辯護意見。經過激烈辯論,后來一審法院建議檢察院撤訴,最終檢察院撤訴。達到了無罪辯護的效果,保住了當事人事實上無罪的結果。

 
 
  四、爭取發回重審:重審意味著改判

 
  如果二審法院發回重審,基本上意味著案件改判率的增大。根據我的經驗,充分創造發回重審的條件,做法如下:

 
  1、遞交大量證據
 
  我代理的一起走私案件,我們提交代理大量證據,而且指出一審判決的諸多不合理之處。最終二審法院裁定發回重審,理由是“部分事實不清,證據不足”。

 
  2、指出一審法院的程序錯誤
 
  還是上述走私案,我們二審時指出一審法院的程序錯誤,最終二審法院裁定:“本院認為,原審判決認定上訴人參與原公訴機關指控的走私犯罪的部分事實不清,證據不足,且存在以知道案件情況、負有作證義務的人員作為被告單位訴訟代表人等違反法律規定的訴訟程序、可能影響公正審判等情形。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(三)項和第二百二十七條第(五)項的規定,裁定撤銷原判,發回重審”。

 
  此案仍然在重審一審過程中,改判是指日可待的。

 
  3、精準理解“重審裁定書”的關鍵內容,重視更高級別的法院的意見
 
  目前的司法實踐證明,重審裁定書的內容,往往決定重審的走向。我代理一受賄案,二審法院裁定發回重審,原審再次審理。我到時對結果不樂觀,理由是“是否是收受還是索要”。不是對證據、上述等的描述。結果證明了我的判斷,重審的一審,判決結果與原審的結果一樣。

 
  另外有一案例,經過申訴,高院裁定“部分事實不清,證據不足”,發回原審二審法院再審。家屬很高興,外界也認為,可能無罪。我則很冷靜,認為可以改判,但不會是無罪,因為是“部分事實不清,證明不足”。結果也是證實我的判斷,二審再審,部分改判,二起受賄事實,認定一起,否定一起,從十年改判為7年。

 
  還有福建高院重審的劉大蔚走私槍支案。律新社采訪我,我認為,此案不太可能判決無罪,但很大可能會輕判,刑期會大幅下降。理由是,福建高院的裁定書是“量刑明顯不當”,沒有提及認定事實、判決證據、適用法律、審理程序等常規理由。中國的司法實踐,上級法院對于下級法院,有指導職能,上級法院的裁定理由,往往是改判的指引。準確吃透這些裁定,往往能預測到結果。

 
  比如最近改判的聶樹斌案、陳滿案、呼格吉勒圖案,等等,再審的理由都是“事實不清,證據不足”,檢察院都認為無罪。在現行司法體制下,吃透裁定的內容,正確理解上級法院的“指示”、“精神”,對于結果,也是可以預測的。
 
[編輯:四川省律師協會秘書處 ]
 
 
 
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